– Det er så mange saker der UNE står i kontrast til domstolene at man må stille spørsmål ved om de i det hele tatt oppfyller sitt mandat, sier MDG-politiker Farid Shariati, etter at dommen i Mustafa-saken falt forrige uke.
Dette ble slått stort opp som en nyhet av VG mandag 2. august. Den som trakk denne konklusjonen var en MDG-politiker fra Vadsø som neppe har lest alle 61 sidene i dommen, og åpenbart heller ikke har særlige kunnskaper om hvorledes ansvarsforholdet i utlendingssaker er fordelt mellom Utlendingsnemnda (UNE) og domstolene. Men det har aldri forhindret en politiker til å uttale seg i hytt og pine om saker de ikke har greie på.
En evigvarende sak
Den nærmest evigvarende saken om Mustafa Hasans oppholdstillatelse er omtalt flere ganger tidligere av HRS, for eksempel her, her og her. Vi fulgte også saken de fem dagene den varte, utenom de deler av saken som ble holdt for lukkede dører.
Saken har versert i rettssystemet i årevis. Det som Oslo tingrett nå skulle behandle gjaldt gyldigheten av UNEs vedtak fra november 2020 der søknad om oppholdstillatelse på nytt ble avslått. Oslo tingretts dom kom 29. juli, og som mange sikkert har fått med seg fra dagspressen, fant et flertall på to dommere – tingrettsdommer Bjørn Askim og en av meddommerne – at UNEs vedtak var beheftet med saksbehandlingsfeil og derfor ugyldig.
Den andre meddommeren var uenig i dette og mente at selv om det var forhold i saken som godt kunne vært utredet nærmere, var ikke dette tilstrekkelig til å anse vedtaket som ugyldig.
De tre statsmakter
Hva var det så flertallet i Oslo tingrett mente var galt med UNEs vedtak? Før jeg går inn på det må jeg raskt rekapitulere ansvarsfordelingen mellom UNE og domstolene. Mens Stortinget er «Den lovgivende makt» og domstolen «Den dømmende makt», er regjeringen med underliggende etater «Den utøvende makt». Slik er systemet vårt bygget opp, og noe som ligger under ansvarsområdet til ett av disse tre statsmaktene skal i prinsippet ikke de to andre legge seg opp i.
UNE er en del av den utøvende makt, og derfor skal ikke domstolene legge seg opp i hvordan denne makten utøves. Det eneste domstolene kan gjøre er å sjekke om vedtakene UNE fatter er i samsvar med loven. De konkrete vurderingene kan domstolene ikke overprøve – det ligger innenfor det som kalles «forvaltningens frie skjønn». Derfor kan ikke domstolene innvilge oppholdstillatelse – de kan bare prøve om UNEs vedtak er lovlig fattet.
Det saken dreide seg om var hvorvidt Mustafa skulle få opphold i Norge etter utlendingslovens §38 som omhandler opphold på «humanitært grunnlag». Dette er en «kan»-bestemmelse, det vil si at UDI eller UNE kan innvilge oppholdstillatelse dersom «dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket». Men det er ikke en individuell rettighet utlendingen har. Dette i motsetningen til utlendingslovens §28 som sier at en utlending skal innvilges asyl dersom visse forhold foreligger.
Av dette følger at domstolene ikke kan beslutte at en «kan»-bestemmelse skal komme til anvendelse. Det er det helt opp til UNE å avgjøre, noe UNE hele tiden har hevdet ikke skulle innvilges fordi hans mor hadde løyet om sitt statsborgerskap da hun ankom Norge med sine fem barn. De var ikke statsløse palestinere, men borgere av Jordan. At mor uten varsel forlot Norge, returnerte til Jordan og lot barna være igjen alene innebar ikke at barna kunne få norsk oppholdstillatelse.
Barn eller voksen?
Hva var det som gjorde at tingrettens flertall mente at vedtaket var i strid med utlendingslovens bestemmelser?
Mustafa fremmet sin første individuelle søknad om opphold mens han var 15 år og derfor juridisk sett et «barn». Han fikk avslag og vedtakets gyldighet ble prøvet både av tingretten og lagmannsretten, der Mustafa ikke fikk medhold.
Deretter søkte han på nytt om oppholdstillatelse, men fikk avslag enda en gang. Men da var han blitt 18 år og derved juridisk «voksen». Mustafas advokat hevdet da at det var en tilfeldighet at vedtaket kom etter 18-årsdagen og at han derfor fremdeles måtte behandles som «barn».
UNEs advokat sa selvsagt at er man over 18 så er man voksen i lovens forstand, og da kan man ikke påberope seg at man har vært barn tidligere.
Tingretten uttaler til dette følgende:
Dette sett i sammenheng med at Mustafa (…) tidligere av UNE ble ansett å ha en klar tilknytning til Norge som etter praksis utgjør sterke menneskelige hensyn, krever således etter omstendighetene en nærmere begrunnelse for vektleggingen enn at «klageren» ikke lenger er barn, men at UNE har sett hen til at han har bodd 12 år i Norge.
Man skulle umiddelbart tro at enten er man barn eller så er man voksen. Og når man er voksen, det vil si over 18 år, kan man ikke lenger påberope seg den særlige beskyttelse som gjelder «barn». Men her ville altså rettens flertall det annerledes.
Dette virker underlig. I og med at alle som har fylt 18 år tidligere har vært barn, innebærer ikke dette at Oslo tingrett nå har innført flytende overganger mellom hvem som skal behandles som barn og hvem som anses som voksen?
Psykologvurdering
Et annet selvstendig grunnlag for å komme til at UNEs vedtak var ugyldig, var den tvil tre psykologspesialister som møtte som vitner utrykte om Mustafas psykiske helse. En av dem avga følgende erklæring, gjengitt i dommen:
Etter undertegnedes vurdering anses det som sannsynlig at Mustafa har hatt psykiske vansker gjennom sin barndom og at han har levd med en vedvarende aktiveringstilstand som følge av omsorgssvikten han har levd under. Denne omsorgssvikten omfatter både voldserfaringer før ankomst til Norge, samt mors mangelfulle omsorgsutøvelse som følge av hennes psykiske lidelse. Symptombildet som beskrives er vanlig å se hos personer som har levd med vedvarende traumatisering og omsorgssvikt.
Selv om plagene har blitt forsterket og opprettholdt av en trussel om utkastelse og relasjonstapene som har fulgt som følge av utvisningssakene, er det etter undertegnedes vurdering vesentlig å se hans vansker i sammenheng med barndommen og hans tidlige utvikling. Belastningene en utvisningssak utgjør for en gutt i utvikling, har med all sannsynlighet blitt langt større fordi han ikke har fått den omsorg og trygghet han har trengt i sin oppvekst.
De tre psykologspesialistene var for øvrig enige om at et «beskjedent cannabisbruk» ikke var årsak til Mustafas psykiske helseproblemer, men snarere et symptom på hans problemer.
Psykologi er ingen eksakt vitenskap. Rapporter fra psykologer vil derfor alltid bære preg av en gjengivelse av hva «pasienten» har fortalt psykologen, og vil av og til også fremstå som rene partsinnlegg til retten. Dessuten kan rettspsykiatere og psykologer gjerne komme til diametralt motsatte konklusjoner, noe vi fikk et godt eksempel på i Breiviksaken.
UNE hadde i sitt vedtak skrevet følgende:
For en voksen, arbeidsfør, enslig mann, er nettverk ikke avgjørende. Dette er i tråd med praksis hva angår utlendingsloven § 38, og er også i tråd med for eksempel hvordan betydningen av nettverk vektlegges i en internfluktsituasjon».
Denne vurderingen ble av Oslo tingrett ansett som «åpenbart mangelfull og ikke forankret i Mustafas alvorlige helseproblemer».
Ansvaret ligger på lovgiver
Ifølge tingrettens flertall var Mustafa også avhengig av trygg og stabil voksenkontakt. En slik støtte kunne han etter rettens mening ikke få i Jordan. Hans nettverk og tilhørighet var i Norge, mens hans biologiske familie i Jordan framsto som dysfunksjonell sett i lys av den omsorgssvikt han hadde vært utsatt for som barn.
Retten mente også at Mustafa hadde behov av behandling og utredning, noe han ikke kunne få i Jordan.
Flertallet i Oslo tingrett mente således at en som selv var blitt voksen var avhengig av trygg og stabil voksenkontakt. Hvis dette synspunktet skal være retningsgivende for fremtidig behandling av søknader om oppholdstillatelse fra voksne asylsøkere i UDI og UNE, vil det bli vanskelig å få noen ut.
Det er ikke uventet at en person som i årevis har forsøkt å oppnå oppholdstillatelse i Norge, og der hans advokater har klaget på ethvert vedtak og anket enhver dom og på den måten trukket ut tiden, etter hvert kan få psykiske problemer. Men den som skal klandres for dette er strengt tatt ikke Mustafa og hans advokat, de har bare benyttet seg av de muligheter loven åpner for. Ansvaret ligger fullt og helt på lovgiveren, det vil si Stortinget, som vedtar lovene og de skiftende regjeringer som utsteder forskrifter og instrukser om hvilken praksis som skal følges.
Som nevnt ovenfor fulgte HRS hele saken da den ble behandlet av Oslo tingrett, selvsagt bortsett fra da dørene ble lukket. Men også de deler av saken som ble berørt da dørene ble lukket er referert i dommen, som er merket med «Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse». Derfor er også deler av dette omtalt i denne artikkelen.
Meddommer med integritet
At de fem dagene i Oslo tingrett skulle ende med en dom – dog under dissens – der UNEs vedtak ble kjent ugyldig, var uventet. For å komme til en slik konklusjon har tingrettens flertall sett bort fra flere høyst relevante avgjørelser fra Høyesterett i tilsvarende saker. Disse ble grundig gjennomgått av advokat Kaija Folkestad Bjelland hos Regjeringsadvokaten som førte saken på vegne av UNE. I motsetning til advokat Skjerdal som representerte Mustafa, gjorde hun et solid inntrykk i retten.
Hvordan flertallet i Oslo tingrett så klart kunne avvike fra tidligere rettspraksis fra Høyesterett er vanskelig å forstå. Den mest nærliggende årsak er at Mustafa fremsto sympatisk og reflektert i retten og at rettens flertall lette med lys og lykte etter noe de kunne bruke for å oppheve UNEs vedtak. Inntrykket er at uansett hvordan UNE hadde begrunnet sitt vedtak, så hadde dette flertallet i tingretten funnet en eller annen grunn til å oppheve vedtaket.
Man må nesten beundre den meddommeren som gikk i mot tingrettsdommer, Bjørn Askim, og den andre meddommeren, og sa at selv om det var forhold i UNEs vedtak som gjerne kunne vært begrunnet nærmere, så rokket ikke det ved vedtakets gyldighet.
HRS har i en tidligere artikkel tatt til orde for at UNE omgjøres til en forvaltningsdomstol, etter mønster fra Finland, der det er begrenset adgang til å anke dommen videre. Da ville vi få en slutt på de utallige omkampene vårt asylsystem lider under, der ethvert vedtak kan kreves omgjort ved at det fremsettes nye anførsler som UDI og/eller UNE må ta stilling til før et nytt vedtak fattes. Og der ethvert vedtak deretter kan kreves kjent ugyldig av Oslo tingrett. Slik kan vi ikke ha det.
Venstresiden og en rekke NGO-er vil selvsagt mene at noe slikt ville være et brudd på asylsøkernes menneskerettigheter, men så lenge dette har vært praktisert i årevis i Finland uten problemer så er en slik påstand åpenbart uriktig.
Venstresiden tilfreds
Hva så med MDG-politiker Farid Shariati i Vadsø som ble slått opp av VG som sannhetsvitne for at UNE ikke oppfyller sitt mandat? Hans synspunkter er ikke enestående. De deles av store deler av venstresiden som blant annet reagerte kraftig da HRS fikk anledning til å nominere nemndmedlemmer i UNE.
Leder for Antirasistisk senter, Rune Berglund Steens uttalelse til Dagbladet da undertegnede i 2016 ble oppnevnt som medlem av UNE, er i så måte en klassiker:
– Jeg blir trist og opprørt når jeg tenker på flyktningene som skal møte en beslutningstager som er så fordomsfullt innstilt til dem. Tenker han virkelig at det er akseptabelt å ta den ideologiske kampen inn i et organ som avgjør desperate menneskers liv? For hvorfor ønsker han seg ellers å være med her? Det er åpenbart ikke for å oppleve gleden av å gi desperate muslimske flyktninger beskyttelse, sier leder for Antirasistisk Senter, Rune Berglund Steen, til Dagbladet.
Hva nå?
Regjeringsadvokaten har nå to alternativer. Enten å anke dommen inn for Borgarting lagmannsrett i håp om at lagmannsrettens tre dommere er mer edruelige enn Oslo tingrett. Stort sett er de det. Alternativt kan UNE fatte et nytt vedtak der de ytterligere begrunner hvorfor oppholdstillatelse på humanitært grunnlag ikke kan innvilges. Risikoen er da at dette vedtaket på nytt bringes inn for Oslo tingrett og at de dommerne som da skal behandle saken kan finne andre ting i vedtaket som de mener gjør vedtaket ugyldig. Da er vi like langt.
Det er derfor ikke helt usannsynlig at UNE anker saken. Særlig fordi UNE ble dømt til å erstatte Mustafas saksomkostninger med kr. 1.660.113. Advokat Skjerdal fremsatte krav om kr. 2.253.687. Rettssikkerhet koster, men Oslo tingrett mente altså at det fikk være visse grenser. Hvis saken kommer opp på nytt i lagmannsretten og de kommer til motsatt resultat, kan Skjerdal se langt etter disse pengene.
Ankefristen utløper ikke før 15. september, så UNE og Regjeringsadvokaten har litt tid til å tenke seg om.