«Dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre, for der får du ikke noe NAV».
Er det straffbart å si dette offentlig, det vil si når andre hører på? Rammes dette av straffelovens §185 som har en strafferamme på 3 års fengsel? Tja, det kommer an på.
Vi har tidligere omtalt et par saker fra Høyesterett, den såkalte «kakerlakk- og steppebaviansaken» og vi har også omtalt bestemmelsen i forhold til ytringsfrihetskommisjonens rapport . Vi har alltid ment at denne type bestemmelser, som griper inn i den grunnlovfestede ytringsfrihet og som gjør det komplett umulig på forhånd å vite hva som er straffbart å si og hva som ikke er det, snarest bør oppheves.
Etter Høyesteretts dom av 8. september blir det ennå klarere at denne bestemmelsen ikke hører hjemme i norsk rett.
Saksforholdet
En 57 år gammel mann, lettere bedugget, hadde på Jessheim stasjon passert en gruppe jenter hvorav (minst) en av dem var iført hijab og sagt «Allah være med deg» til henne. Jenta dette gjelder var 16 år og 10 måneder gammel. Deretter oppsto en krangel med jentas venninner.
Høyesterett skriver følgende om hendelsesforløpet:
(Tiltalte) erkjente i tingretten å ha sagt «Allah være med deg» og at han, da konflikten eskalerte, også sa «dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre». Han forklarte at han ikke hadde kommentert hudfarge eller religion, men generelt mente at mennesker som trenger bistand bør få det i hjemlandet sitt.
Både tingretten og lagmannsretten fant det bevist at tiltalte hadde uttalt «dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre, for der får du ikke noe NAV», og det var denne uttalelsen som dannet grunnlaget for domfellelsen i lagmannsretten.
Før saken kom til Høyesterett hadde saken først blitt behandlet av Romerike og Glåmdal tingrett, der tiltalte ble frifunnet. Retten fant det bevist at han hadde sagt «dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre, for der får du ikke noe NAV», men mente uttalelsen var en innvandringspolitisk ytring som lå innenfor marginene for lovlige smakløse ytringer.
Men dette var Eidsivating lagmannsrett uenig i og dømte tiltalte til 30 dagers betinget fengsel og en bot på 25.000 kroner. Det lagmannsretten la vekt på var at fornærmede, jenta med hijab, var under 18 år da uttalelsen falt.
Hva mente Høyesterett?
De fem dommerne i Høyesterett delte seg i spørsmålet om det som ble sagt var straffbart, det vil si om straffelovens §185 skulle komme til anvendelse. De to dommerne som utgjorde mindretallet og ville frifinne tiltalte, skriver følgende i dommen:
Tiltaltes ordvalg er i seg selv ikke spesielt grovt. Noen grov nedvurdering av fornærmedes eller en gruppes menneskeverd kan jeg ikke se at det er tale om. Jeg er imidlertid enig i at ytringen fremstår som sårende, smakløs og fornærmende. Dette gjelder særlig når ytringen er fremsatt overfor en mindreårig. På den annen side kan jeg vanskelig se at det her uten videre skal være avgjørende om fornærmede hadde vært 18 år eller – som i vår sak – et barn på 16 år og 10 måneder.
…..
Jeg legger videre vekt på at det også utenfor ytringsfrihetens kjerneområde, som vi her er, «gjelder en relativt romslig margin for smakløse ytringer»…. Dette innebærer at det også i situasjoner som her er rom for å velge smakløse ord og formuleringer uten at dette medfører straffansvar. Skulle den ytringen tiltalte fremsatte bedømmes som en overtredelse av straffeloven § 185, har jeg vanskelig for å se at den «relativt romslige marginen» gis et innhold.
Flertallet på tre dommere var ikke enig i det. De var enige med lagmannsretten om at uttalelsen var straffbar, men bare fordi tiltalte hadde sagt det til et «barn», det vil si en som ikke var fylt 18 år.
Førstvoterende som representerte flertallet, skriver følgende:
I saken her er det ikke brukt banneord, skjellsord eller andre kraftfulle uttrykk. Selv om dette i seg selv ikke behøver å være avgjørende, innebærer det etter mitt syn at uttalelsen i saken her fremstår som mindre krenkende enn om det hadde vært benyttet et slikt forsterkende uttrykk som for eksempel «jævla». Selv om ytringen var klart sårende, smakløs og fornærmende, mener jeg den ikke ville vært kvalifisert krenkende dersom den hadde vært fremsatt overfor en voksen. Ved vurderingen har jeg lagt særlig vekt på at det fremgår av langvarig rettspraksis at det også utenfor kjerneområdet for ytringsfriheten, gjelder en relativt rommelig margin for smakløse ytringer.
…….
Jeg har kommet til samme resultat som lagmannsretten, men mener ytringen er helt i grenseland av hva som er straffbart overfor barn. Som nevnt over, mener jeg ytringen ikke ville vært straffbar om den hadde vært fremsatt overfor en voksen.
Tilbake til start
Denne dommen gjør at uttalelsen var straffbar, men bare fordi fornærmede var under 18 år da dette skjedde. Men da må retten først finne det bevist «utover enhver tvil» at tiltalte forsto at fornærmede var under 18 år. Og det hadde hverken tingretten eller lagmannsretten problematisert – dette var noe Høyesterett hadde funnet på helt av seg selv.
Og da oppsto det et problem – tiltaltes forsvarer hadde anket over lovanvendelsen og straffutmålingen, fordi han mente at det som var sagt ikke var straffbart, og uansett var straffen for streng. Om tiltalte hadde hatt noen formening om jenta var over eller under 18 år da de møttes på Jessheim stasjon, hadde hverken tingretten eller lagmannsretten vurdert. Siden Høyesterett ikke foretar bevisvurdering, de kan for eksempel ikke avhøre tiltalte eller vitner, kunne ikke Høyesterett avsi noen dom i saken!
Resultatet ble at både tingrettens og lagmannsrettens dom ble opphevet.
Etter denne dommen står påtalemyndigheten overfor en nesten umulig oppgave, nemlig å bevise «utover enhver rimelig tvil» at tiltalte forsto at jenta med hijab var under 18 år. Tiltalte vet i hvert fall hva han skal si dersom han blir innkalt til nytt politiavhør for å forklare seg om hva han mente om jentas alder.
§185 må oppheves
Denne dommen viser til fulle hvor håpløs straffelovens §185 er. Landets øverste domstol har altså funnet ut at en meningsytring som ligger innenfor den grunnlovfestede ytringsfrihet og derfor ikke er straffbar, likevel kan være straffbar dersom den ytringen er rettet mot er under 18 år. Dersom man vurderer å «slenge med leppa» mot noen bør man altså først be om legitimasjon.
Det er synd at denne dommen kom etter at ytringsfrihetskommisjonens rapport ble fremlagt. Ellers burde de ha fått noe å tenke på.
Slik HRS ser det kan vi ikke ha straffebestemmelser som gjør det helt tilfeldig om det du sier eller gjør er straffbart eller ikke. Bestemmelsen må derfor oppheves. Dersom noen føler seg krenket eller truet så finnes andre straffebestemmelser som kommer til anvendelse, for eksempel bestemmelsene som rammer trusler og æreskrenkelser.
Eventuelt får man ta igjen med samme mynt. En god krangel pleier å renske luften.
For de som er interessert i å sette seg mer inn i saken kan hele dommen leses her.