Rita Karlsen, HRS
Det er ikke ofte man hører noen problematisere ”menneskerettigheter”, tvert om behandles begrepet som om det har et entydig og klart innhold. Det er en menneskerett å ytre seg, en menneskerett å tro og uttrykke sin tro, en menneskerett å gifte seg med den en vil (av det motsatte kjønn), en menneskerett å leve uten vold og i frihet, en menneskerett å leve uten diskriminering. Bare ved å ramse opp noen av disse rettighetene ser vi at de slett ikke er universelle. For eksempel vil homofile kunne hevde sin menneskerett til å gifte seg med en av samme kjønn, men det er altså ingen menneskerett om vi skal følge disse konvensjonene. I tillegg vil flere av rettighetene kunne kollidere og slik sett kan en rettighet kveles av en annen. For eksempel vil rettigheter knyttet religionsfrihet kunne medføre begrensninger i retten til å gifte seg med hvem man vil. Slik sett er ”menneskerettigheter” blitt ett og alt, og stadig flere saker kommer da også opp for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMK).
I Norge har vi gitt en rekke konvensjoner forrang foran norsk lov, nedfelt i den såkalte menneskerettsloven. Ideen er selvsagt at konvensjonstekstene skal være med å sikre befolkningens rettigheter.
Men det som Søren H. Mørup berettiget setter fingeren på i en kronikk i jp.dk, er at en stats tilslutning til disse konvensjonene er samtidig en støtte, kanskje en indirekte støtte, til begrensninger av demokratiet og makten forflyttes.
Mange opfatter formentlig menneskerettigheder og demokrati som størrelser, der hænger sammen, ikke som noget, der står i et modsætningsforhold. Det er da også rigtigt, at visse af de rettigheder, der kaldes menneskerettigheder, f.eks. ytringsfrihed, kan siges at være forudsætninger for, at der kan være demokrati. Men der er naturligvis et modsætningsforhold, hvis et demokratisk flertal skal respektere den enkeltes rettigheder i den forstand, at flertallet ikke kan ændre de regler, der giver den enkelte rettigheder.Landets øverste lov er grundloven. Den indeholder bl.a. bestemmelser om, at lovgivningsmagten er hos kongen (dvs. regeringen) og Folketinget i forening, og om bestemte rettigheder for den enkelte, der kaldes friheds- eller menneskerettigheder. Lovgivningsmagten – og dermed den demokratisk valgte forsamling – skal respektere disse rettigheder. Demokratiet i Danmark kan derfor siges at være begrænset af menneskerettigheder i grundloven, om end der kun er forholdsvis få absolutte begrænsninger af lovgivningsmagten i grundloven. I ret betydelig udstrækning kan det nærmere indhold af frihedsrettighederne reguleres af regering og folketing ved lov. Det hører også med til billedet, at demokratiet i sidste ende principielt ikke er begrænset af frihedsrettighederne i grundloven, for i grundloven er der fastlagt en procedure for ændring, der bl.a. kan benyttes til at ophæve frihedsrettighederne, om end fremgangsmåden er ret vanskelig og undergivet flere demokratiske garantier. Danmarks grundlov kan derfor siges at være præget af en meget høj prioritering af demokratiet. Hvilke rettigheder borgerne skal have, afgøres således af folket. Der er ikke noget til hinder for, at man ved lov tillægger borgerne flere menneskerettigheder, end der fremgår af grundloven, men de kan ophæves igen ved en ny lov.
Man kan mene – og det er der nogle, der gør – at menneskerettighederne i grundloven er utilstrækkelige. Nogle vil f.eks. gerne have, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMK) bliver indskrevet i grundloven. Det lyder jo godt at være tilhænger at menneskerettigheder. Man skal så bare huske, at de samme personer så også kan siges at være tilhængere af at begrænse demokratiet i samme udstrækning, som de går ind for menneskerettigheder på grundlovsniveau.
Denne påpekningen av begrensning av demokratiet proporsjonalt med menneskerettigheter gir en viss bismak – når en tenker på hvordan makt forflyttes:
Når man har en grundlov, hvor der er få begrænsninger af lovgivningsmagten, ligger der selvsagt en stor magt hos lovgiveren, dvs. i sidste ende folket. Hvis man begrænser denne magt for lovgiveren ved et omfattende katalog af menneskerettigheder, kunne man tro, at den samlede magt blev mindre. Det kan man diskutere. Der flyttes i hvert fald magt. Man kan diskutere, om individerne får større ”magt”. Derimod er der ingen tvivl om, at domstolene får større magt, fordi det er dem, der afgør, hvor grundlovens grænser for lovgivningsmagten går. Domstolene er ikke folkevalgte, og de fleste sager, som ikke er straffesager – og i Højesteret samtlige sager – afgøres udelukkende af jurister. Det gælder også sager, der angår menneskerettigheder. Tilhængere af menneskerettigheder er – hvad enten de ønsker det eller ej – dermed også fortalere for, at magt flyttes fra folket til jurister. Det er ikke nødvendigvis skidt, men man bør naturligvis have dette forhold på det rene, når man diskuterer beskyttelse af menneskerettigheder.Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er en konvention, dvs. aftale mellem stater, som staterne har forpligtet sig til at overholde. Danmark er part i aftalen, og i Danmark har lovgivningsmagten bestemt, at konventionen skal gælde på samme måde som enhver anden lov (dog er der den forskel, at der er en formodning for, at konventionen skal gå forud for andre love, medmindre der er solide holdepunkter for, at det ikke skal være tilfældet). Den demokratisk valgte forsamling i Danmark har således besluttet at begrænse sin magt, i hvert fald indtil videre. Der er dermed også flyttet magt til en begrænset skare af jurister. Nogle af disse jurister er danske dommere. Men som bekendt findes der en domstol, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), der tager stilling til fortolkningen af EMK. Selvom Danmark formelt ikke har afgivet suverænitet, er der de facto flyttet ret betydelig magt fra det danske folk til en kreds af 46 udenlandske og én dansk jurist.Man kan om danske domstoles fortolkningsmåde sige, at de lægger stor vægt på, hvad der rent faktisk står i lovene, herunder grundloven, dvs. ordlyden, og også relativt stor vægt på, hvad lovgivningsmagtens hensigt har været, navnlig hvor lovens ordlyd ikke er klar. En sådan fortolkningsmåde, der tillægger lovgivningsmagten stor betydning, kan siges at være demokratisk indstillet. Endvidere har danske domstole været tilbøjelige til at fortolke grundlovens frihedsrettigheder på en måde, der ikke begrænser lovgivningsmagtens kompetence, hvor der har været spørgsmål om, hvorvidt en lov er i strid med grundloven. Også dette kan siges at harmonere med en demokratisk indstilling.
Deretter kommer et svært interessant poeng – nemlig at EMD ikke nødvendigvis føler seg bundet av EMKs ordlyd (hvilket HRS tidligere har påpekt), hvor det vises til ”dynamisk fortolkningsmåte”:
Om EMD kan man sige, at den i mindre grad føler sig bundet af konventionens ordlyd. Det måske bedste eksempel er dens domme om retten til ikke at være medlem af en forening. Jurister taler om en dynamisk fortolkningsmåde, men når man sammenstiller den med danske domstoles fortolkningsmåde (der af nogle af de samme jurister kaldes ”formalistisk”) må man sige, at den er mindre demokratisk indstillet.
Jeg kjenner ikke til de overnevnte dommer, men merker meg at Mørup viser til at den dynamiske fortolkningsmåte er mindre demokratisk innstilt. Her henger jeg ikke helt med, og lurer således på om dynamisk og progressiv fortolkningsmåte er det samme? HRS tok allerede i 2003, da i tilknytning til retten til religiøs skilsmisse – for øvrig en sak som enda ikke er løst, til ordet for progressiv fortolkning av internasjonale menneskerettighetsnormer. Da fordi normenes anvendelsesområde synes å bli utvidet, hvilket det kan være behov for. For eksempel er flerkoneri del av et foreldet normsystem, uforenelig med moderne samfunnsrealiteter. Spørsmålet blir slik sett om en skal forholde seg til de problemer som mennesker opplever i dag, eller skal det stoppe opp om en ikke finner rettskildemessig dekning? Da kan jeg jo også minne om at konvensjonsteksten ble vedtatt i 1966, i et helt annet Europa. Det i seg selv burde kanskje være et insitament til å se på konvensjonsteksten i seg selv. Men også det vil selvsagt handle om hvor makta ligger.
Som nævnt er det ikke nødvendigvis skidt med menneskerettigheder, heller ikke ud fra et demokratisk synspunkt. Hvis man antager, at en forudsætning for demokrati er et vist mål af ytrings-, forsamlings- og foreningsfrihed, kan man argumentere for, at det er en fordel at begrænse demokratiet for at beskytte det, og for at det er en fordel, hvis det er uafhængige jurister frem for folkevalgte, der afgør, hvor langt disse begrænsninger i sidste ende rækker. Der er imidlertid problemstillinger, som er reguleret af EMK og omfattet af EMD’s kompetence, der ikke har noget med de fundamentale forudsætninger for demokrati at gøre. Det gælder f.eks. retten til ikke at blive afskediget på grund af, at man ikke vil være medlem af en bestemt fagforening. En ting er, hvad man mener om dette principielle spørgsmål. Noget andet er, hvad man mener om, hvem der skal afgøre, om den enkelte skal have en sådan ret. Det demokratisk valgte parlament eller en snæver kreds af overvejende udenlandske jurister? En aktuel sag angår spørgsmålet, om der må være kors og krucifikser i klasselokaler. Spørgsmålet er ikke, om man er for eller imod det, men hvorvidt det er et spørgsmål, der bør afgøres af de folkevalgte i det enkelte land eller af et antal jurister i Strasbourg. Faktum er, at det er juristerne, der bestemmer i dag.Det er vigtigt at være klar over, at det hører med til at være tilhænger af, at EMK skal sætte grænser for lovgivningsmagten, at man samtidig er tilhænger af at begrænse demokratiet og flytte magt fra det danske folk til en snæver kreds af jurister. Og over, at det, som nogle ser som en mangel ved grundloven – at den giver for dårlig beskyttelse af menneskerettighederne – til gengæld kan ses som udtryk for, at Danmark er et land med en udpræget demokratisk styreform. Man bør derfor nøje overveje, om der er grund til at cementere den gældende de facto-magtforskydning og begrænsning af de folkevalgtes kompetence, som EMK indebærer, ved en fremtidig ændring af grundloven. Det er et spørgsmål, om man ikke snarere burde diskutere det demokratiske problem, der ligger i, at væsentlige spørgsmål reelt afgøres endeligt af nogle få jurister, herunder om der er tilstrækkeligt gode grunde til at overlade disse spørgsmål til juristernes afgørelse. (min utheving)